Публікації | Asters

"У послужному списку команди –
юридичний супровід найзначніших транзакцій"
PLC Which Lawyer?

Публікації

21 вересня 2010

Забезпечення вимог кредиторів у проектному фінансуванні. Досвід юридичного оформлення транзакцій


Автор: Ірина Поканай, Габріел Асланян, Юлія Сполітак
Джерело: Юридична газета. - 2010. - №38. - с. 1,16

Досвід юридичного оформлення транзакцій

З огляду на поступовий вихід України з фінансово-економічної кризи, варто очікувати дедалі більшого зростання актуальності проектного фінансування як досить структурованого кредитного продукту, який дозволяє забезпечити достатній рівень фінансових ресурсів для реалізації підприємством позичальником свого стратегічного проекту. У межах цієї статті буде висвітлено ключові проблеми правового регулювання забезпечення вимог кредиторів, виходячи з досвіду юридичного оформлення транзакцій проектного фінансування. Перед тим, як перейти безпосередньо до розгляду питань правового регулювання забезпечення вимог кредиторів, слід зупинитися на особливостях проектного фінансування як інструменту взаємовідносин між кредитором та позичальником. Класична схема проектного фінансування вимагає утворення так званої «проектної компанії», тобто юридичної особи, яка створюється спеціально з метою реалізації певного комерційного проекту. Причому відповідний проект передбачає як створення об'єкта ведення підприємницької діяльності, так і його експлуатацію з метою отримання комерційного зиску. Враховуючи, що кошти на реалізацію проекту одержує саме проектна компанія, погашення заборгованості перед кредитором, як правило, здійснюється за рахунок коштів, одержаних від ведення бізнесу.

З зазначених рис проектного фінансування випливає ще одна його особливість - кредитування здійснюється на значний строк, який дозволить проектній компанії створити об'єкт ведення бізнесу та забезпечити одержання прибутку, потрібного для погашення заборгованості перед кредитором.

У процесі структурування та юридичного оформлення забезпечення під проектне фінансування необхідно враховувати специфіку економічного стану позичальника, а саме - відсутність або недостатність у нього наявного майна для покриття вимог кредитора, що можуть виникнути в майбутньому. Таким чином, особливого значення набувають ті інструменти забезпечення, які дозволять кредитору убезпечити себе від ризиків ще до того, як позичальник створить повноцінний об'єкт ведення бізнесу. Відповідно, досить поширеним способом забезпечення вимог кредиторів є застава рухомого майна та нерухомості, що стане власністю позичальника в майбутньому.

У транзакціях проектного фінансування, що передбачають, зокрема, масштабне будівництво, кредитори здебільшого зацікавлені в оформленні на їхню користь обтяження відповідного нерухомого майна. Українське законодавство про іпотеку передбачає два різновиди договірних обтяжень щодо об'єктів нерухомого майна, які не введено в експлуатацію, а саме: іпотека об'єкта нерухомого майна, будівництво якого не завершено, або іпотека майнових прав на нерухомість, що стане власністю іпотекодавця в майбутньому. Обрання сторонами того чи іншого виду іпотеки залежить від конкретних умов і є індивідуальним для кожної окремої транзакції.Наприклад, при оформленні іпотеки об'єкта незавершеного будівництва законодавство вимагає обов'язкового включення до предмета іпотеки майнових прав іпотекодавця на відповідний об'єкт, а також прав на земельну ділянку, на якій розташовано об'єкт незавершеного будівництва. Водночас, останнє видається неможливим з огляду на законодавчу заборону оформлення застави щодо земельної ділянки, яка орендована в держави або місцевої громади. Ця проблема не виникає, коли відповідна земельна ділянка, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва, перебуває у власності іпотекодавця.

Під час оформлення іпотеки щодо майнових прав на нерухомість, яка стане власністю іпотекодавця в майбутньому, слід враховувати, що відповідна іпотека становитиме повноцінне забезпечення лише після введення об'єкта нерухомості в експлуатацію та оформлення іпотекодавцем права власності на нього. До настання відповідних подій законодавство гарантує іпотекодержателеві лише пріоритет під час звернення стягнення на предмет іпотеки. Також слід враховувати, що в процесі будівництва об'єкта його характеристики можуть змінюватися, внаслідок чого іпотекодавець може оформити своє право власності на об'єкт, який має інше найменування та інші характеристики у порівнянні з тим, який був передбачений договором іпотеки. У цій ситуації законодавство не дає однозначної відповіді, чи буде дійсним право іпотекодержателя на звернення стягнення за договором іпотеки, чи сторонам доведеться попередньо внести зміни до договору іпотеки. Законодавство, що регулює нотаріальне діловодство, дозволяє зробити висновок, що внесення відповідних змін у договір іпотеки є необхідним.

Окремо слід відмітити особливість договору застави майна, право на яке заставодавець набуде в майбутньому. Зокрема, після укладення відповідного договору застави, обтяження може бути зареєстровано у будь-який час. І хоча пріоритет такого обтяження виникає з моменту реєстрації, чинності у відносинах з третіми особами воно набирає з моменту набуття заставодавцем права власності на відповідне рухоме майно. Таким чином, можливість звернення стягнення на предмет застави відкладається до моменту переходу права власності до заставодавця.

Досить часто до пакету забезпечення кредиторів у проектному фінансуванні включається договір застави коштів на банківських рахунках. Предметом застави в даному випадку виступають майнові права заставодавця на кошти на відповідних банківських рахунках, оскільки при передачі в заставу самих коштів в іноземній валюті вимагається отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України. Враховуючи той факт, що рахунки відкриваються в українських банках, останні набувають статусу повноцінних учасників транзакції, оскільки матимуть безпосередньо обслуговувати звернення стягнення щодо коштів на відповідних рахунках. Слід зауважити, що особливу увагу українських банків до зазначеного виду забезпечення та механізму його реалізації привертає випадок, коли кредитор є нерезидентом та, відповідно, фінансування здійснюється в іноземній валюті.

Причина підвищеної пильності обслуговуючого банку полягає в тому, що під час звернення стягнення щодо коштів з рахунку в національній валюті обслуговуючий банк повинен перед перерахуванням заставодержателеві придбати за відповідні кошти іноземну валюту. Водночас, наявність згідно з валютним регулюванням можливості придбання іноземної валюти банком у статусі повіреного іноземного кредитора, на думку багатьох українських банків, не є достатньою підставою для придбання іноземної валюти з метою перерахування на рахунок кредитора за кордоном.

Від статусу банків (тобто банк, що обслуговує кредит, або інший банк), у яких відкрито рахунки заставодавця, щодо яких оформлюється договір застави з нерезидентом, може залежати механізм реалізації договору застави прав на кошти. Якщо банк, залучений до схеми реалізації договору застави, є обслуговуючим банком щодо кредиту, то у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором такий банк перерахує кошти з рахунків позичальника на рахунки кредитора-нерезидента за схемою, передбаченою договором застави. Водночас, банки, які безпосередньо не обслуговують кредитний договір, досить часто мають позицію, що здійснення ними прямого перерахування коштів з рахунків позичальника на рахунки кредитора-нерезидента може бути розцінено НБУ як таке, що не відповідає вимогам законодавства про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів, згідно з яким обслуговування операцій за відкритими в Україні резидентами позичальниками рахунками в межах одного кредитного договору має проводитися лише через один обслуговуючий банк. Досить поширеним інструментом у стандартному пакеті забезпечення є застава прав вимоги за різноманітними договорами (зокрема, з контрагентами проектної компанії). Зазвичай предметом застави є права, що передбачають можливість заставодержателя вимагати сплати коштів. Але такі договори мають свої особливості. Зокрема, у зв'язку з тим, що розрахунки між заставодавцем та третьою стороною як двома резидентами здійснюються в національній валюті України, постає питання можливості конвертації платежів за договором у валюту, прийнятну для кредитора-нерезидента, оскільки законодавство України не передбачає можливість конвертації національної валюти в іноземну валюту за договорами відступлення нерезиденту прав вимоги на виплату коштів. Однією з особливостей договору застави майнових прав є те, що такий вид забезпечення повинен бути складений в такій самій формі, як і договір, майнові права за яким передаються в заставу. Крім того, в разі переходу прав вимоги за договором застави до кредитора, виникає необхідність повідомлення боржника за відступленим договором про те, що за умови настання певних обставин, свій обов'язок він повинен виконувати на користь кредитора. Неповідомлення боржника про відповідний факт може призвести до того, що він буде продовжувати виконувати свій обов'язок на користь заставодавця на законних підставах.

У певних випадках заставодавець та треті особи для виконання перед позичальником своїх зобов'язань отримують від державних органів документи дозвільного характеру (зокрема, з метою будівництва), які можуть здаватися бажаним предметом застави для кредиторів. Проте кредитори не завжди усвідомлюють, що реалізувати відповідну заставу неможливо, оскільки документи дозвільного характеру видаються індивідуально, та процедура їх відступлення або передачі іншій особі не передбачена законодавством.

З метою уникнення ризиків, які випливають для кредиторів з недоліків законодавчого регулювання зазначених видів забезпечення транзакцій проектного фінансування, та у зв'язку з потенційною можливістю отримання контролю за веденням бізнесу компанії позичальника замість розрізнених активів пакет забезпечення може передбачати оформлення застави акцій або частки у проектній компанії. Варто зазначити, що у порівнянні з регулюванням застави акцій, законодавство з питань застави частки видається недостатньо розвиненим. Зокрема, незрозуміло, як саме необхідно описувати частку при формулюванні у відповідному договорі предмета застави – як майнові права чи як сукупність майна в капіталі товариства, яке виражає вартість відповідної частки. Крім того, чинне законодавство фактично не встановлює порядку звернення стягнення на частку. Водночас, процедура звернення стягнення, передбачена законодавством для рухомого майна, не враховує специфіки частки в капіталі товариства як предмета застави. Слід також зауважити, що врахування при зверненні стягнення на частку всіх формальностей, передбачених законодавством при звичайному відчуженні частки (зокрема, отримання згоди учасників та внесення змін то статуту товариства), може зробити звернення стягнення на частку практично нездійсненним. На тлі недосконалості законодавчого регулювання застави частки недоліки регулювання застави акцій (зокрема такі, як неможливість забезпечення черговості вимог кредиторів при існуючому блокуванні акцій на користь одного кредитора або відсутність у заставодержателя можливості в позасудовому порядку розпоряджатися заблокованими на рахунку в зберігача акціями за відсутності розпоряджень заставодавця) видаються неістотними.

На завершення слід згадати про те, що багато зі згаданих недоліків законодавства мають різне вирішення на договірному рівні. Водночас, врегулювання проблем нормативного забезпечення договірним шляхом не завжди видається можливим і може позначитися на надійності позиції кредитора в транзакції проектного фінансування. Відтак, з огляду на необхідність пожвавлення ділової активності в умовах виходу з фінансової кризи, актуальною лишається потреба вдосконалення чинного законодавства щодо задоволення вимог кредиторів.



Архів новин

Пошук за

Практики:
Індустрії:
Пошук

Архів публікацій